En principio, la respuesta es afirmativa según el Acuerdo bilateral de inversiones entre España y Argentina, que prevé un procedimiento bastante largo para la solución de diferencias entre inversores y Estados, como advertía en el comentarioanterior. En efecto, teniendo en cuenta que en el caso Repsol-YPF no hay lugar para una solución amigable, hay que calcular los seis meses de plazo desde que una de las partes la promueve para que sea sometida a “los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión” (Art. X.2 del Acuerdo). El Acuerdo dice que el arbitraje puede activarse a partir de aquí por acuerdo entre las partes, algo que es difícil que ocurra, o después de un plazo de 18 meses para que los tribunales internos se pronuncien. Ya sumamos 24 meses, dos años de plazo. La alternativa de Repsol es tratar de ir directamente a un proceso arbitral arguyendo la cláusula de nación más favorecida para evitar la aplicación del artículo X del Acuerdo que prevé un procedimiento interno ante los tribunales en Argentina con base en que otros Acuerdos bilaterales de inversión en los que Argentina es parte no lo prevén. La posibilidad existe, pero hoy es menos segura que hasta hace unos años atrás, cuando los árbitros interpretaban la cláusula de nación más favorecida a las reglas procesales aplicables al procedimiento de jurisdicción con mayor amplitud. En todo caso, en este último supuesto sería necesaria una decisión sobre jurisdicción por parte del tribunal arbitral, y a partir de ahí habría que contar los plazos para la decisión arbitral sobre el fondo de la controversia, que podría durar varios años más.
Aquí está el artículo X del APPRI entre España y Argentina:
ARTICULO X
Solución de controversias entre una parte e inversores de la otra parte1. — Las controversias que surgieren entre una de las Partes y un inversor de la otra Parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo, deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.
2. — Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión.
3. — La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:
a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo
o
cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes;
b) Cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.
4. — En los casos previstos por el párrafo 3 anterior las controversias entre las partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubieren acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, del 18 de marzo de 1965 o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.).
Si después de un período de tres meses a partir de que una de las partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento no se hubiese llegado a un acuerdo, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral en el marco del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, del 18 de marzo de 1965, siempre y cuando ambas Partes sean partes de dicho Convenio. En caso contrario la controversia será sometida al tribunal ad hoc antes citado.
5. — El tribunal arbitral decidirá sobre la base del presente tratado y, en su caso, sobre la base de otros tratados vigentes entre las Partes, del derecho interno de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y de los principios generales del derecho internacional.
6. — La sentencia arbitral será obligatoria y cada Parte la ejecutará de acuerdo con su legislación.
Decisiones de Repsol frente a la expropiación argentina y medidas del Gobierno de España
abril 17, 2012
Ante la gran cantidad de información sobre la decisión de expropiar el 51% de las acciones de Repsol en YPF, es importante distinguir entre las eventuales medidas de respuesta de la empresa Repsol y las medidas del Gobierno español.
Por una parte, entre otras decisiones estratégicas, el recurso al arbitraje internacional de inversiones en el contexto del CIADI es una consideración obligada para la empresa Repsol, que puede utilizar el Acuerdo de protección y promoción de inversiones entre Argentina y España para llevar eventualmente la controversia a un arbitraje con el propósito de probar que la expropiación fue discriminatoria o que finalmente no hay un pago adecuado del precio de la parte expropiada. Hay que ser muy precavidos porque es una decisión difícil, que generalmente implica la interrupción de la relación comercial entre la empresa y el Estado huésped de la inversión. En cualquier caso, aún es pronto para predecir cómo sería un arbitraje CIADI sobre el asunto en cuestión y, de todos modos, sería un proceso largo que aunque resultase en un laudo favorable con una indemnización para Repsol no sería fácil de hacer cumplir por muchas causas, entre las que aparecen los obstáculos internos y las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes.
Por otra parte, tengo dudas sobre las medidas concretas que podría tomar España y muchas reservas sobre la estrategia adoptada. En efecto, la estrategia española de hacer de esto un conflicto diplomático entre Estados desde el principio presenta muchos problemas y quizá hubiera sido mejor actuar con más cautela ante una controversia que irá para largo y que es fundamentalmente de una empresa española con un Estado extranjero y no necesariamente del Estado español con Argentina. En todo caso, las anunciadas medidas del Gobierno español como consecuencia de la decisión de expropiar del gobierno argentino deberán ser muy cuidadosas, porque podrían volverse en contra de sus propios intereses generales y en otros ámbitos de las relaciones internacionales. Desde un punto de vista jurídico hay dos supuestos de partida: España podría tomar todas las retorsiones que considere convenientes y que incluyan medidas legales de acuerdo con el derecho internacional, aunque sean inamistosas, en reciprocidad con la actitud argentina (desde medidas económicas y comerciales hasta medidas diplomáticas); España podría también decidir contramedidas que supongan actos contrarios al derecho internacional si son una respuesta directa a actos argentinos ilícitos según el derecho internacional, dado que la ilegalidad de la reacción quedaría excluida por la ilegalidad original. Dado que las medidas españolas no han sido anunciadas, estos supuestos y su fundamento son sólo especulaciones.
Sobre el cumplimiento de los laudos arbitrales del CIADI por parte de la República Argentina
abril 10, 2012
Por Prof. Christian G. Sommer
En un reciente comentario del Dr. Parma en este blog, se hacía alusión a la postura argentina respecto al modo de cumplimiento de los laudos del CIADI contra la Argentina, ante la suspención del sistema de preferencias arancelaras de los Estados Unidos al país.
Como se sostuvo en esa oportunidad, la actitud del Estado argentino ha sido la misma en todos los casos, respecto de los alcances sobre la ejecución de estos laudos. Es decir que, quienes ostentan un laudo del CIADI deben seguir idénticos procedimientos locales como todos aquellos que pretenden ejecutar sentencias definitivas pronunciadas por tribunales argentinos contra el Estado.
De allí que el Estado considere que su posición está sustentada en presupuestos legales y principios de equidad entre acreedores tanto nacionales como extranjero además de obedecer a estipulaciones legislativas ya previstas por el Estado aún antes que los inversionistas presentaran sus demandas ante el CIADI, por lo cual éstos deberían haber conocido el proceso de ejecución que el Estado preveía antes de la invertir en el país.
Ante Comités ad-hoc (que evaluaron la solicitud de nulidad o revisión de los laudos contra el Estado), Argentina siempre ha sostenido que cumpliría las obligaciones internacionales que le impone el Convenio.
Los representantes del Estado, siempre han expresado que Argentina asume la posición de que los artículos 53 y 54 del Convenio del CIADI se complementan mutuamente y deben leerse en conjunción. Según Argentina el artículo 53 del Convenio, establece el carácter definitivo y vinculante de los laudos del CIADI, en tanto que el artículo 54 establece la manera de cumplirlos. Argentina sostiene que el artículo 53 del Convenio “no establece una obligación de pago voluntario por parte del Estado”. Por el contrario, indica que conforme al artículo 54, Argentina tiene la obligación de tratar un laudo del CIADI como si fuera una sentencia definitiva dictada por un tribunal en Argentina. Esto significa que para recibir el pago, el acreedor de un laudo debe cumplir formalidades idénticas a las aplicables a las sentencias definitivas de los tribunales locales.
Sin embargo, consideramos que esta postura, es incorrecta, a la luz del derecho y la costumbre del arbitraje internacional.
El artículo 53 del Convenio, establece una obligación de cumplimiento sin condicionamiento alguno, al establecer que el laudo será de cumplimiento “obligatorio para las partes”. Por otra parte, el artículo 54, que devendría aplicable en caso que el Estado o el inversor condenado incumpla con el laudo o en caso que el laudo se ejecute en un tercer Estado, dispone que “cada Estado Contratante” lo hará ejecutar en su territorio como si fuera una sentencia local firme, de acuerdo a sus normas procesales.
Si se toman comparativamente la efectividad del cumplimiento de los laudos arbitrales en sistemas como el arbitraje ante la CCI, se puede apreciar que en un 90 % de los laudos son cumplimentados voluntariamente sin necesidad de acudir a órganos judiciales para su ejecución.
En los casos llevados ante el CIADI, conforme al artículo 53, el Estado tiene la obligación de pagar voluntariamente un laudo, por lo que el Estado asume erróneamente la posición de que los acreedores de laudos deben iniciar engorrosos procedimientos en el marco del Artículo 54 y presentar el laudo ante un tribunal de justicia local argentino. Solamente cuando un Estado ha faltado al cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 53 y se encuentra en situación de incumplimiento a ese respecto, el acreedor del laudo podrá promover procedimientos jurisdiccionales de ejecución basados en el artículo 54. Dicho artículo brinda a los acreedores de laudos la posibilidad de hacer cumplir estos últimos frente a deudores de laudos renuentes, ya que el artículo 54 no es el “mecanismo normal” de ejecución de un laudo.
Desde los primeros casos, los Comités han enfatizado la interpretación de que los laudos deben cumplirse en forma directa. En CMS, el Comité ad-hoc consideró que:
(…) los laudos definitivos dictados en virtud del Convenio del CIADI son ejecutables directamente, una vez registrados y sin necesidad de someterlos a otro control jurisdiccional, como fallos definitivos de los tribunales del Estado receptor de la inversión.
Los textos de los TBI suelen hacer alusión a disposiciones concordantes con el artículo 53 del Convenio. Así el TBI entre Argentina y Estados Unidos, en su artículo VII(6) expresa que: “Cada Parte se compromete a llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales laudos y a encargarse de su observancia en su territorio”. El texto del artículo VII(6) deja en claro que esa disposición impone a ambas partes del TBI dos obligaciones independientes: la primera de las cuales consiste en “llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales laudos”, y la segunda en “encargarse de su observancia en su territorio”.
Por otra parte, la obligación impuesta a los Estados Contratantes en virtud del artículo 54, tiende a garantizar el derecho de cualquiera de las partes de un laudo del CIADI (tanto los inversionistas como el Estado) de promover su ejecución en el territorio de cualquiera de los Estados Contratantes del Convenio. Como se sostuvo en el caso Enron, el artículo 54(1) garantiza que si se dicta un laudo contra un inversionista a favor de un Estado Contratante, ese Estado pueda hacer cumplir el laudo en el territorio de cualquier Estado Contratante, incluido —sin carácter limitativo— su propio territorio o el territorio del Estado del cual es nacional el inversionista, o en donde éste tenga activos. A la inversa, el artículo 54(1) garantiza que si se dicta un laudo contra un Estado Contratante o alguna de sus subdivisiones o entidades constitutivas, a favor de un inversionista, éste pueda hacer cumplir el laudo en el territorio de cualquier Estado Contratante, incluso —sin carácter limitativo— el del Estado deudor del laudo. En cambio el artículo 54(1) no establece que el cumplimiento del laudo esté sujeto a la “condición” de que la parte del laudo use los mecanismos de ejecución, establecidos conforme a las disposiciones establecidas por el Estado, ya que podrá variar según donde se ejecute.
El Convenio alude a su vez a que, en los Estados con sistemas federales (en razón de la autonomía que los Estados federados suelen tener, entre ellos el determinar los mecanismos de reconocimiento y ejecución de laudos), el Estado podrá hacer ejecutar los laudos a través de los Tribunales federales y disponer que éstos reconozcan y ejecuten los laudos como se si trataran de sentencias o laudos locales. Esta referencia a los “tribunales federales” no necesariamente implica que todo Estado Parte debe aplicar ese proceso jurisdiccional para el pago de sus obligaciones pecuniarias devenidas de laudos del CIADI.
De las dos disposiciones examinadas conjuntamente, se infiere claramente que la omisión de un Estado de acatar y cumplir un laudo, según lo requiere el artículo 53(1), representa un incumplimiento del Convenio, que confiere al Estado del nacional acreedor del laudo, el derecho de conceder protección diplomática (artículo 27(1) ) o plantear una reclamación internacional. Esto es lo que Estados Unidos aplicó a la Argentina al suspender el Sistema de Preferencias Arancelarias. Si los Estados Contratantes hubieran tenido la postura de exigir al acreedor de un laudo la utilización de mecanismos de ejecución judicial establecidos conforme al artículo 54(1) como condición previa para el cumplimiento del laudo, las palabras finales del artículo 27(1) habrían reflejado los términos del artículo 54(1), y no los del artículo 53(1).
El cumplimiento de un laudo no debería quedar bajo la absoluta discrecionalidad de los mecanismos que las leyes locales prevean. Una aplicación en este sentido, implicaría desconocer que las partes han previsto que, en supuesto de aceptar llevar el caso ante otros mecanismos ajenos a sus tribunales y prorrogar (en principio) su jurisdicción, luego no se vean impedidos de cumplimentarlo por las imposiciones de leyes locales.
Si un Estado tiene fondos en el país o en el extranjero y puede pagar el laudo con dichos fondos, no necesariamente debería el inversor incoar un proceso de reconocimiento y ejecución del laudo en el foro local del Estado. No habría razones (al menos financieras) para no pagar, girando los fondos a la cuenta del inversor a donde éste designe y acreditándose por parte del Estado, dicho pago, tal como seguramente se practica con los pagos a los órganos de crédito internacionales a los que usualmente el Estado abona deuda o intereses por préstamos internacionales. O podría destinar directamente en sus partidas anuales del presupuesto nacional dichos montos, ya que administrativamente le fue notificado y certificada la sentencia (laudo) del tribunal arbitral por parte del Secretario del CIADI, que da plena fe de la validez del laudo. Dicha acción, por la institucionalidad de la función que el Convenio le otorga al Secretario, podría ser supletoria a la presentación ante el órgano jurisdiccional designado por el Estado argentino (Cámara Nacional en lo Contencioso- Administrativo), cuya única función sería certificar la validez del laudo.
La nota del Dr. Parma hace alusión a los procedimientos de Australia (International Arbitration Act) (Ley No. 136 de 1974, y sus reformas); Nueva Zelanda ([Arbitration (International Investment Disputes) Amendment Act] (Ley No. 52 de 2000), o el Reino Unido,([Arbitration (International Investment Disputes) Act of the United Kingdom], 1966, Artículo 1(8)) como similares a los sostenidos por la Argentina. Cabe recordar que estos Estados poseen leyes especiales sobre arbitraje, cosa que la Argentina no posee y el proceso es más sencillo. En igual sentido, en el asunto Continental Casualty, también Argentina esgrimió el asunto MTD ( Resolución Exenta No. 1891 del Gobierno de Chile, Ministerio de Justicia, 9 de julio de 2008) , sin embargo al verificarse el proceso chilenio, dista en parte a los postulado con Argentina.
Por otra parte, el procedimiento al que el Estado argentino pretende se sometan los inversores, se enmarca dentro de las particularidades del complejo mecanismos de ejecución de sentencias y en la vigencia de las leyes del Estado de emergencia económica del país.
Históricamente, través de la ley 3.952, como de otras disposiciones legales y administrativas (Decreto 679/1988), se fue estableciendo un mecanismo procesal de exigua celeridad hasta que, finalmente el crédito pueda llegar a ser incluido en el presupuesto nacional, sin desconocer las continuas decisiones políticas de extender los plazos de pago. A su vez, en concordancia con la ley 3.952, deben preverse los alcances y limitaciones que le imponen ciertas leyes, como las nº 11.672, 23.982 y, particularmente las leyes 25.561 y 25.565, más sus normas reglamentarias, que han establecido excepciones al pago de créditos contra el Estado.
Esta discrecionalidad con que cuenta el Estado en ciertas circunstancias, frente al pago de deudas en su contra, ha sido ampliamente criticada por la doctrina. Tal discrecionalidad, conlleva a desconocer las garantías constitiucionales y en particular, la cláusula de la ley suprema nacional sobre la inviolabilidad de los derechos patrimoniales conferidas en el artículo 18. Así, una razón plausible de la ley se conformaría cuando el Estado informa la imposibilidad de pago, pero fija un plazo cierto para cumplir, y otra es la discrecionalidad del Estado en decidir cuando y bajo que forma cumplimentará lo ordenado.
A su vez, no debe omitirse que al momento del pago de un crédito por parte del Estado, éstos pueden quedar incursos bajo el régimen de las leyes 23.982 y las anteriormente citadas (sobre consolidación de deudas) lo que suele tornar dificultoso el cobro de condenas pecuniarias contra el Estado. Amén que el petender efectuar el pago de compromisos internacionales a través de este mecanismo, altera las condiciones de buena fe de las partes en disputa, al someter a una de ellas ( en este caso al inversor) a titulos valores, no redituables en valor pecuniario, o de dificil canje en valor monetario actual. Alterar las condiciones de pago, no es pagar un laudo.
También podrían suponer demoras por procesos prolongados o dilatados de las asignaciones presupuestarias legislativas, atento que a la fecha continúan las normas de emergencia económica prorrogadas anualmente por el Congreso desde el año 2003 (Ley 25.561), lo que estas acciones de confirmarse, constituirían una clara violación al objeto y fin de Convenio.
Lo expresado aquí respecto a la forma de (in)cumplimiento de los laudos por parte del Estado, no quita que podamos criticar fuertemente el modo con que algunos laudos han sido finiquitados. Temas como el acceso a la jurisdicción de ciertos “inversores” (Asunto Beccara o accionistas minoritarios) o las contínuas discrepancias sobre la imparcialidad de los árbitros y las inconsistencias en los laudos de los tribunales ad-hoc, sobre el derecho aplicable, son temas para otro análisis, pero que generan un ambiente de reticencia en el Estado a cumplir laudos que durante su proceso han dajado varios sabores amargos. Sin embargo, ello no quita que tales justificaciones de índole política, se interpongan en el cumplimiento legal y de buena fe de un laudo, acorde al Convenio de Washington.
