La respuesta jurídico legal ante el acoso moral en el trabajo "mobbing"

por Manuel Velázquez EL ACOSO PSICOLÓGICO EN EL ÁMBITO LABORAL (“MOBBING”)  Mobbing deriva del término inglés “mob” cuya traducción en castellano sería la de una multitud excitada que rodea o asedia a alguien o a algo, bien sea de forma amistosa o de forma hostil. La palabra describe, la acción de un grupo de personas frente a algo o a alguien, curiosamente no siempre de modo negativo, tal como ahora está siendo utilizada en el ámbito laboral. Es precisamente en este ámbito donde el concepto de “mobbing” o acoso moral ha sido desarrollado históricamente por diversos científicos y psicólogos, como la situación en la que una persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo. La imagen de un individuo exultante en su poder, sin escrúpulos, que utiliza a los otros para satisfacer su interés, y que lo hace mediante un hostigamiento sistemático por medio de alusiones, descalificaciones, desconsideraciones, no es un fenómeno nuevo, sino una concienciación nueva del fenómeno. Cuando Blanco Barea y López Parada explican la mecánica del acoso hacen notar que es el potencial agresivo de ciertas personas, la verdadera causa de que se produzca un acoso moral. La más trivial de las desavenencias, se convierte en el más brutal de los hostigamientos si una de las partes tiene una personalidad con tendencia agresiva. En consecuencia, el comportamiento agresivo psicológico es el que diferencia el acoso de otras conductas que aparentemente se manifiestan con los mismos actos. La destrucción de la imagen pública y de la carrera profesional del trabajador, sin mencionar la muerte moral, dan una idea aproximada del problema social de esta perversa forma de violencia moral en el trabajo. No se puede olvidar que no existiría un verdadero Estado social y democrático de Derecho, sin el respeto de la dignidad de los hombres y mujeres que trabajan, hasta el punto que, hoy en día, podría hablarse de un nuevo principio modulador de las relaciones de trabajo: el principio «pro dignitate laboratoris», dice el profesor Sagardoy. Además, el empresario debe salvaguardar los derechos del trabajador como persona. Tanto la Constitución, como el contrato afirman que los derechos a la igualdad, no discriminación, integridad moral, de libertad de expresión, información, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, de libertad ideológica, religiosa, de reunión y de tutela judicial que hacen de la persona “persona” tienen que poder ejercerse en el ámbito laboral. Es duro trabajar para ganarse el sustento, pero lo es más que ese trabajo sea causa del hundimiento y ruina moral del que trabaja. Es indudable que la vida pasa también por nuestro ambiente de trabajo. Hay formas voluntarias de conducta que se deben evitar y denunciar. Una de ellas es el “mobbing”. Puede no haber intimidación sexual ni coacción física, pero sí mucha presión psicológica, que genera zozobra de la salud y pérdida de autoestima. Precisa Bilbeny que el acoso puede ejercerse sobre alguien que tiene una personalidad marcada, un talento especial, un ideario político distinto, una limitación física o simplemente más ganas de trabajar que el resto. Si además hay celos y envidia en el ambiente, acota, el acoso contra el o la que destaca está casi asegurado. Hay algo más que merece ser destacado. Según lo explica Rosillo, el hecho de que el acoso moral en el trabajo produzca tanto sufrimiento en la actualidad, no se debe a que esas técnicas perversas se hayan perfeccionado a lo largo de los años, sino fundamentalmente a la insolidaridad creciente que se vive en el mundo del trabajo. Reseñaremos a continuación los fallos más relevantes de la jurisprudencia española que han resuelto esta problemática, con la finalidad de que el ordenamiento y clasificación de la información ofrezca un panorama esclarecedor del tema. CONCEPTO DE “MOBBING” El “mobbing”, también llamado acoso moral en el trabajo o terror psicológico en el ámbito laboral, es un problema laboral, de reciente sensibilización, que sólo es conciso en su terminología anglosajona, pues no tiene una definición única a nivel europeo. Es fácil escuchar expresiones como “es un problema del trabajador que es débil de carácter”, o todos somos victimas de “mobbing” en el trabajo” u otras similares, que se encuentran en las antípodas de la cuestión. Como ya se había mencionado, es la situación en la que una persona o grupo de personas ejercen violencia psicológica de forma sistemática y recurrente (por lo menos una vez por semana) durante un tiempo prolongado (como media 6 meses) sobre otra persona o personas sobre las que mantiene una relación de poder en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. La Comisión Europea definió el 14 de mayo de 2001 al “mobbing” como un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado “es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío”. El “mobbing” se manifiesta con palabras, gestos o de otras formas que atentan contra los empleados, degradando el clima laboral. Este fenómeno puede causarle a ala víctima alteraciones psicosomáticas de ansiedad y propiciar que abandone el empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido. EL ENCUADRE DEL TEMA DENTRO DEL DERECHO DEL TRABAJO MODERNO El “mobbing”, que utiliza prevalentemente medios de menoscabo psicológico, constituye violación de los derechos fundamentales de la persona humana, incompatible con los principios del Derecho del Trabajo moderno, que establece como su principio fundamental el del trabajo humano por cuenta ajena, en el sentido obvio no sólo de ser prestado por personas, sino especialmente de serlo conforme al respeto y protección de los derechos fundamentales que definen a la persona humana desde un punto de vista jurídico, reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales sobre la materia, derechos que permanecen y han de protegerse a lo largo de toda la prestación de servicios, extremo — y no sólo por la libertad en su concertación o extinción— en lo que se distingue sustancialmente del derecho de prestación de servicios de otras épocas. El ordenamiento jurídico laboral está inspirado en los fundamentos del orden constitucional que reposan básicamente en el reconocimiento de la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes Entre las múltiples proyecciones de los fundamentos del Estado constitucional que se advierten en el ordenamiento laboral, cabe destacar el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales del trabajador, tanto como trabajador cuanto como ciudadano. Dadas las particularidades que se dan en razón de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones horizontales (entre particulares) o diagonales (como pueden calificarse las relaciones empresario-trabajador). La Carta Social Europea del 3 de Mayo de 1996 propugna promover la sensibilización, información y prevención en materia de actos condenables o explícitamente hostiles u ofensivos dirigidos a modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo y adoptar las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra tales comportamientos. EL DERECHO A LA DIGNIDAD Y A LA INTEGRIDAD PERSONAL El “mobbing” constituye un atentado a los derechos fundamentales, en particular, a la integridad y dignidad de las personas, que impide el libre desarrollo de la personalidad. El estudio psicológico de los acosos morales se trae a colación en éstos últimos tiempos donde abarcando neologismos identificadores de comportamientos vejatorios y degradantes de la dignidad profesional y personal de los trabajadores, se vulgariza en la terminología “mobbing”, “bullying”, “bossing”; conductas violentas, laborales, públicas o privadas, como fórmulas del ejercicio del poder que recurren a la fuerza con resultados, pretendidos deliberadamente o no, pero siempre degradantes de la condición personal y profesional del trabajador o empleado. Las referencias legislativas concretas de la dignidad no tienen como única intención legislativa la manifestación de la protección y debido respeto de los derechos fundamentales en el ámbito laboral, ni deben ser interpretadas como con todas las particularidades que se dan en este contexto jurídico. Por el contrario, tales referencias a la dignidad pueden entenderse dirigidas a proteger toda una serie de realidades que en ocasiones no son fácilmente susceptibles de encuadrarlas en el ámbito protegido de un derecho fundamental, pero sí caben en un concepto jurídico indeterminado como la ”dignidad” que no excluye la posibilidad de concretizarlo y aplicarlo a la luz de los valores y principios constitucionales a la búsqueda de una solución justa para el caso concreto. En tanto hay una afectación directa de la promoción y formación profesional así como de la ocupación efectiva, se afecta el derecho del trabajador, su integridad física, es contraria a la política de seguridad e higiene y afecta el respeto a la consideración debida a la dignidad. LA REGULACIÓN LEGAL DEL TEMA No obstante que a nivel normativo es inexistente una regulación específica tanto en el derecho interno español como en el de la Unión Europea, corresponde a la legislación recoger los avances que sobre esta variante de la violencia en el trabajo se han producido a nivel doctrinal. El creciente conflictito generado por las situaciones de “mobbing” ha multiplicado las denuncias, administrativas y judiciales y evidencian la inexcusabilidad en su urgencia por afrontar jurídicamente, interpretativa o legislativamente, las modalidades o formas que deben de concretar la práctica o comportamiento del insidioso acoso psico-moral. Ello hace que ante la momentánea disflicencia legislativa sea la vía interpretativa y judicial la oportuna para deslindar conductas calificables de acoso de otros posibles agravios cometidos en el ámbito laboral por la utilización abusiva de los poderes de dirección u organización u otros que no resulten propios y que se conviertan en abusivos de las potestades y exijan respuesta de legalidad oportuna. on el actual régimen normativo español es posible, realizando una aplicación del mismo acorde con la realidad social actual, como es exigencia del artículo 3,1 del Código Civil, dar respuesta a las situaciones de persecución, maltrato psicológico o acoso laboral que se puedan producir tanto en el ámbito público como privado. Si bien es cierto que en la regulación legal latinoamericana, al contrario de otros países del entorno europeo, no existe una regulación específica sobre este tipo de conductas, la cual desplegaría una importante labor de concienciación social acerca de la gravedad de un problema indudablemente desconocido en la política de recursos humanos de las empresas. DESARROLLO El desarrollo del “mobbing” se lleva a cabo a través de las relaciones interpersonales que crea el contexto de trabajo. Sus formas de expresión presentan múltiples conexiones con la relación jurídica que configura el contrato entre empresario y trabajador. En unos casos el empresario puede ser sujeto activo del acoso y en otros espectador de situaciones entre compañeros de trabajo vinculados o no jerárquicamente y no por ello estará exento de responsabilidad. El acoso puede comenzar por una decisión secreta y consciente, o bien con la actitud inconsciente del hostigador de “ir a por la víctima” y utilizar contra ella la violencia psicológica (rara vez la física), no dejando rastro ni señales externas que no sea el deterioro progresivo de la víctima, que es atribuido a otras causas, como problemas de personalidad, carácter difícil, incompetencia, etc. El acoso se propaga insidiosamente, al principio, el acosado no quieren sentirse ofendido y no se toma en serio las indirectas y las vejaciones, luego, los ataques se multiplican. Durante un largo período y con regularidad, la víctima es acorralada. Paulatinamente, el trabajador afectado se irá retrayendo del resto de los compañeros; así, poco a poco se le irá retirando de sus responsabilidades con trabajos de menor categoría e interés. El cambio de actitud hacia el trabajador suele producirse por un hecho puntual, y a raíz del mismo se va desencadenando el acoso de tal manera que, de tener una alta consideración laboral, se ve sometido al acoso y estigmatización con lo que la víctima de estas agresiones psicológicas no sabe lo que ocurre y desarrolla un fuerte sentimiento de perplejidad y confusión que le hace entrar en una época de "naufragio", con continuas bajas laborales. MANIFESTACIONES El acoso moral se manifiesta a través de variados mecanismos, la doctrina especializada en la materia incluye en la categoría de “mobbing” las siguientes conductas: 1) ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse (al interioir y al exterior), le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones. No se le asignan tareas o se asignan tareas innecesarias, degradantes, repetitivas o imposibles de cumplir 2) ataques a la vida privada 3) violencia física, agresiones verbales, como gritar, amenazar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona ataque, vejaciones, burlas. 4) rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona. 5) hostigamiento y recriminación constante Los actos de hostigamiento se producen de manera: - Activa, por acción - Pasiva, por omisión: restricciones en el uso del material o equipos, prohibiciones u obstaculizaciones en el acceso a información necesaria para el trabajo, eliminación del apoyo necesario, disminución o eliminación del adiestramiento imprescindible para el empleado, negación de la comunicación con él, etc. FINALIDAD Si algo caracteriza a este fenómeno es el objetivo: que la persona se elimine laboralmente, mediante su ataque psicológico. De aquí se extrae, que el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de dos vías, tanto por buscar la denigración laboral, como por buscar la autoeliminación. En el acoso, la intensidad y repetición sistemática de la agresión se da con la intención de acabar con la resistencia psicológica de la persona, el 90% de los casos de acoso suele terminar con la salida de la persona acosada de la organización y a veces con intentos de suicidio. En ocasiones se busca que la víctima abandone de manera voluntaria el lugar de trabajo con vistas a ahorrar una indemnización; en otros casos se pretende eliminar a un probable competidor. Una vez que la víctima, solicita su renuncia -definitiva o médica- el objetivo del “mobbing” se ha cumplido y el fraude a la ley se ha consumado. EL PROBLEMA DEL ERROR ATRIBUCIONAL La víctima del acoso psicológico suele ser diagnosticada de forma errónea en el caso de buscar ayuda especializada de psicólogos y psiquiatras, debido a que los síntomas que suelen presentar se dan en otro tipo de trastornos psicológicos, como el estrés. En la mayoría de las ocasiones sucede que una vez que la organización tiene conocimiento de que la víctima recibe algún tipo de tratamiento, la víctima es estigmatizada y tachada de “loca” o “desajustada” y es acusada de causar todo debido a sus “problemas psicológicos”, destruyéndose tanto su imagen pública, como su carrera profesional. El ejercicio del poder de dirección y el “mobbing” Las conductas calificables de acoso deben ser diferenciadas de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades pueda calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas. Con el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, el empresario suele buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, mientras que con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas. Existe una diferenciación en los planos de protección legal frente a esas conductas donde el poder empresarial se delimita bajo el paraguas de los derechos fundamentales y donde las respuestas de proporción de la legalidad ordinaria se obtienen bajo la salvaguarda de los derechos de integridad moral del trabajador. El ejercicio arbitrario del poder empresarial y el acoso moral se diferencian por el perjuicio causado. En el primer caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo, en el segundo su integridad psíquica, su salud mental. ELEMENTOS A. PRESIÓN Para que se pueda hablar de “mobbing” es necesario que se ejerza una presión y que la víctima la sienta como un ataque. Si ha existido dicho ataque sobre la víctima, se habrá producido una presión laboral tendenciosa. Requiere un comportamiento severo, con peso especifico propio, y por ende una simple broma -incluso de mal gusto- no quedaría aquí incluida. La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral en el lugar de trabajo, es decir, que sea cometida por miembros de la empresa (personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente dependan de otra entidad). B. PLAN La tendenciosidad, significa que la presión laboral ‘tiende a” o responde a un plan que puede ser explicito. Habrá casos en los que el mismo sea manifestando al sujeto pasivo mediante frases como ‘te voy/vamos a hacer la vida imposible”, “si no te vas, te arrepentirás”, etc. En estos casos tenemos la constatación expresa de que existe un plan que responde a una finalidad manifestada. Pero ello no siempre es así; en ocasiones la víctima no es comunicada de dicha finalidad, sino que ve un cambio de actitud sobre el que nadie le da certeza. Obviamente, ante una transmisión pública de dicho ardid, la víctima tendrá la constatación de lo que sospechaba y puede conseguir más fácilmente pruebas. Aunque no sea así, la existencia de un plan o la existencia de un comportamiento alineado en un plan de sistemático hostigamiento, será una cuestión de prueba y el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten. El plan requiere de una permanencia en el tiempo, de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de “mobbing”. La presión laboral tendenciosa se produce tras un cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto, el cual por cierto, estará en función entre otros motivos y de la intensidad del concreto hostigamiento. C. INTENCIONALIDAD Constituyen elementos básicos del “mobbing” la intención de dañar (ya sea del empresario, los directivos o los compañeros de trabajo), la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales y el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. PARTES INVOLUCRADAS A. ACOSADOR Sus motivaciones pueden ser múltiples, desde buscar un chivo expiatorio para sus propios fallos, a tratarse de una personalidad psicopática, o por motivos o venganza personal. Los agentes del acoso suelen ser jefes, aunque también existen acosadores entre los mismos compañeros y entre los subordinados. B. VÍCTIMA El “mobbing” exige una víctima, un presionado, si éste no existe lo único que tendremos será un comportamiento malintencionado o maledicente por parte del sujeto activo, pero no una presión.  EFECTOS Los comportamientos que configuran el “mobbing” no son otra cosa que hostigamientos laborales que desarrollan actitudes de violencia psicosomática, normalmente de forma prolongada, que pueden conducir al extrañamiento social con alteraciones psicosomáticas, ansiedad, estrés, decaimiento, baja autoestima, desconfianza, aislamiento, irritabilidad, insomnio, úlcera gastrointestinal, depresión, sufrimiento en general, que exige tratamiento psicológico-psiquiátrico, en ocasiones, puede provocar el abandono del trabajo u otras circunstancias más trágicas. Existe una coincidencia entre los estudios médico-psiquiátricos y los de psicología del trabajo donde se advierte un riesgo grave que pesa sobre el personal de ser víctimas de este tipo de acoso institucional o psicológico que provoca en general: aniquilación, destrucción profesional y psicológica del trabajador, hasta una actitud de radical desconfianza en sí mismo y de miedo a la realidad, con sumisión al superior, en unas prácticas que, radicalizadas, se convierten en psicoterror laboral, extremo que sólo será aplicable a casos radicales (muerte moral del trabajador), pero que no describen de forma global o común el problema social de ésta violencia en el trabajo. CASOS EN LOS QUE SE CONSIDERÓ CONFIGURADO EL ACOSO Caso 1: En el caso existe acoso moral si la víctima sufrió una conducta de presión constante y denigrante, tendente a que abandonase la empresa con coste o no (por dimisión), y a cuyo fin resultaba indiferente la afectación psíquica de la trabajadora y si se le creó un ambiente laboral irrespirable que le obligara al comportamiento objeto, esto es, la denigración laboral que busca provocar la autoeliminación del trabajador (abandono laboral o, en su defecto, la baja médica). Caso 2: El actor ha padecido la conducta desorbitada de un superior quien, a la búsqueda inercial de un resultado empresarial positivo ha desoído los mínimos laborales, sociales y personales con el asentimiento o pasividad del empresario cuyo resultado conforta la consecución del fin empresarial pero ha permitido y causalizado no ya como figura prototípica del acoso psico-laboral y moral sino como ejemplo excepcional de la existencia de unos malos tratos de palabra, obra u omisión que producidos por la empresarial perjudican y menoscaban los derechos básicos del trabajador. Si de la prueba practicada reflejada en la declaración de hechos probados se desprende que ha existido una verdadera actitud de desprestigio personal y profesional hacia el actor, manifestado en su ámbito profesional y social y la existencia de una actitud de represalia frente al actor, hay que valorar la gravedad de los actos para determinar la indemnización que pueda proceder como consecuencia de ello Caso 3: El actor ha sido sometido por parte de sus superiores jerárquicos a comportamientos hostiles, fundamentalmente modales, consumados y expresos que lo han afectado psicológicamente, sin que por la intensidad, periodicidad y contenido, puedan ser considerados como situaciones tensas, dado el carácter de ilegitimidad que las preside. La presencia de cualquier conflicto no determina la presencia de un hostigamiento laboral. Sin embargo, no estamos hablando aquí del conflicto. Nos referimos a un tipo de situación comunicativa que amenaza inflingir al individuo perjuicios psíquicos y físicos. Caso 4: El “mobbing” al que ha sido sometido la actora ha motivado una reacción mixta ansiedad depresión, concepto este que no está catalogado en España ni como enfermedad profesional ni como enfermedad común pero que ha comenzado a manejarse, y que se define como una forma de acoso en el trabajo por la que un individuo o un grupo de individuos se comportan abusivamente con palabras, gestos u otro modo que atenta contra uno o varios empleados con la subsiguiente degradación del clima laboral, que exige una prolongación y manifestación a lo largo de un periodo importante de tiempo, como mínimo de seis meses. Estando acreditada la situación de acoso moral al que la actora ha sido sometida, se considera vulnerado el derecho fundamental a respetar su dignidad en el ejercicio de la prestación de servicios por lo que corresponde indemnizarla por los daños y perjuicios morales y materiales sufridos. PRUEBA 63.- Quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso que demuestre: 1) que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o, en su caso, como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido y 2) que se le han causado daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología. No es necesario la prueba directa de los daños causados, sino demostrar la existencia del “mobbing” y en el caso acreditar la afectación directa a la salud del actor, y a su nivel profesional. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL La empresa es responsable de las actuaciones de los directivos respecto de sus subordinados y si, teniendo conocimiento de la situación de “mobbing”, nada hizo para evitarlo. La obligación de la empresa es conseguir un entorno laboral adecuado, con el debido respeto a la dignidad de los trabajadores, adoptando para ello todas las medidas que sus facultades -incluidas las disciplinarias- le permiten; y al no hacerlo así, incurre en incumplimiento contractual grave. Cuando el “mobbing” proviene del empresario, un incumplimiento empresarial grave y culpable de sus obligaciones entre las que se encuentra el mantenimiento de la integridad física y psiquica del trabajador, la consideración debida a su dignidad, el desarrollo de la relación conforme a los principios de buena fe, lealtad, etcétera. EL “MOBBING” EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Si la Administración usó el silencio como técnica elusoria de la obligación de resolver y/o notificar las resoluciones adoptadas, ello sin explicación o justificación de tales ausencias de resolución o no notificación de lo que hubiera acordado, ocasionando un sufrimiento moral, con evidente ruptura del equilibrio general de su bienestar personal que, aunque haya quedado en el pasado merece ser reparado, pues pese a que esa ruptura ha sido temporal, el bienestar felicidad de la persona ha sido alterada peyorativamente introduciendo en el conjunto de su trayectoria vital un elemento negativo que exige una compensación que recomponga el equilibrio general de su vida considerada globalmente. Resultando el daño moral en su consideración más profesional que cívica, como consecuencia de la falta de ejercicio por parte de la Administración (Consejo Consultivo de Canarias) de sus potestades de inspección y supervisión administrativas, con incumplimiento reiterado de obligación resolutoria, a la vez que abandono del deber de defensa y atención del actor como funcionario de la institución además del descuido, despreocupación y desentendimiento, existe relación de causalidad suficiente entre tales hechos y el daño moral ocasionado. Si el despido es imposible o muy difícil, como sucede con los funcionarios o el personal laboral de hospitales, escuelas, universidades, prisiones, etc., de la red de la Administración Pública del Estado, la víctima del “mobbing” inicia un calvario, siendo objeto de ataques sistemáticos y brutales durante un largo período, cuyo objetivo radica en desestabilizarle con la intención de que sea la propia persona la que cause baja por los problemas de salud que genera el “mobbing”, o bien solicite un cambio o traslado de manera voluntaria, eliminándose así misma del puesto de trabajo en cuestión. Frente el supuesto del acoso moral sufrido por un funcionario por parte del Ayuntamiento, se dijo que se estaba ante un verdadero paradigma de cómo no debe actuar un poder público en un Estado de derecho, ya que provoca no poca perplejidad que no se explique, por ejemplo, por qué era necesario --no ya legítimo-- mantener al funcionario durante la jornada de trabajo en un sótano sin ventilación ni luz natural, sin darle ocupación de ningún tipo; porqué cuando el funcionario solicita la baja por enfermedad, con apoyo en un certificado médico que acredita que procede la baja laboral, se le contesta con un oficio en que el Presidente de la Corporación local rechaza la petición con el escalofriante argumento de que su actual situación en el trabajo pasa por la inactividad absoluta; por qué a cada certificado médico que presenta se le contesta exigiéndole otro expedido por especialista diferente, siendo así que cada certificado corrobora al anterior; porque se expedienta al funcionario --encargado de la depuradora-- por unos hechos cuya producción había anunciado en varias ocasiones como inevitables dado el mal estado de los filtros. M.Velázquez, La respuesta jurídico legal ante el acoso moral en el trabajo o “mobbing”,

- Inventar el futuro

Con el personal homenaje de nuestro equipo de trabajo a Steve Jobs, fallecido recientemente.

Guia para INVENTAR EL FUTURO:

http://www.wipo.int/sme/es/documents/guides/inventing_future.html

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), entre las numerosas guias y estudios efectuados, ha elaborado la titulada INVENTAR EL FUTURO, en relación a las patentes. Con ésta guia se pretende ofrecer a las pequeñas y medianas empresas la información necesaria sobre el importante mundo de las nuevas tecnologías y su rendimiento dentro del marco empresarial.

 Esta guía está centrada en las patentes, instrumento clave para mejorar la capacidad de las empresas de sacar el máximo beneficio de las ideas nuevas e innovadoras y del potencial tecnológico. La Guía estará disponible en breve en español y francés.

Disponible en formato PDF.
Directrices para la adaptación de la guía (PDF)

-Utilización de material fotográfico protegido

Problemas jurídicos que plantea tomar o utilizar fotografias de marcas, personas y material protegido por derecho de autor

(Documento también disponible en PDF)

Por Lien Verbauwhede, Consultora de la División de Pymes de la OMPI

Introducción

Los fotógrafos y los usuarios de fotografías tienen que hacer frente a ciertos riesgos cuando toman o publican fotografías. Este artículo proporciona una perspectiva general de los principios jurídicos generales aplicables al hecho de tomar fotografías de marcas, personas y obras protegidas por derecho de autor.

Este artículo está destinado a los fotógrafos, sin embargo, la mayor parte de las demandas se entablan contra los usuarios de material fotográfico y no contra los fotógrafos. Por lo tanto, todas las empresas que utilizan fotografías (por ejemplo, en su publicidad, embalajes, sitios Web o catálogos) deben ser conscientes de los posibles riesgos.

Si bien la mayoría de los países cuentan con leyes similares en el campo de la fotografía, existen importantes diferencias nacionales. Resulta imposible ocuparse aquí de todas las leyes aplicables a la fotografía o examinar las leyes pertinentes de todos los países del mundo. Cabe señalar que la finalidad de este artículo no es proporcionar asesoramiento jurídico en un determinado contexto empresarial. Para saber cómo se aplican a determinados hechos y circunstancias las leyes pertinentes, busque el asesoramiento de un jurista local competente.

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Table of Contents

1. FOTOGRAFíAS DE MATERIAL PROTEGIDO POR DERECHO DE AUTOR

• 1.1 ¿Cuándo se necesita el permiso del titular de derecho de autor?
• 1.2 ¿Aparecen en la fotografía un objeto que está protegido por el derecho de autor?
• 1.3 ¿Ha expirado el plazo de vigencia de la protección por derecho de autor?
• 1.4 ¿Utilizará una "parte sustancial" del trabajo?
• 1.5 ¿Hará algo cuyo derecho exclusivo pertenece al titular del derecho de autor?
• 1.6 ¿Existe alguna excepción particular?
• 1.7 ¿A quién hay que pedir permiso?
• 1.8 ¿Qué ocurre si se reproduce sin permiso una obra protegida por derecho de autor?
• 1.9 ¿Necesita indicar el nombre del autor de las obras protegidas por derecho de autor que aparecen en sus fotografías?
• 1.10 ¿Se pueden introducir cambios en una obra?
• 1.11 ¿Se pueden copiar ideas de una obra protegida por derecho de autor?

2 FOTOGRAFíAS DE MARCAS

• 2.1 ¿Puede tomar libremente fotografías que incluyan marcas?

3. FOTOGRAFíA DE PERSONAS

• 3.1 ¿Qué se debe tener presente al fotografiar personas?
• 3.2 ¿Están protegidas las personas por los derechos de propiedad intelectual?
• 3.3 ¿Cuándo se recomienda tener permiso?
• Consejos para fotógrafos

4. CONCLUSIONES

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1. FOTOGRAFíAS DE MATERIAL PROTEGIDO POR DERECHO DE AUTOR

Los fotógrafos publicitarios, de moda, de diseño interior y de estilo de vida incluyen con frecuencia en sus fotografías esculturas, artículos de artesanía, obras arquitectónicas, joyas, prendas de vestir, juguetes y otras obras artísticas. Muchas veces, estas obras están protegidas por derecho de autor y sólo su titular tiene el derecho exclusivo a reproducir la obra protegida. El fotografiar una obra protegida por derecho de autor es como reproducirla. Por consiguiente, antes de tomar una foto de cualquier obra protegida por derecho de autor, necesita pedir permiso al titular. Los fotógrafos que cometan una infracción contra el derecho de autor pueden tener que compensar la pérdida económica, a saber, pagar los daños que han causado y algunas veces otros gastos, tales como los costos jurídicos.

1.1 ¿Cuándo se necesita el permiso del titular de derecho de autor?

La respuesta a esta pregunta depende de sus respuestas a una serie de cuestiones relacionadas con el sujeto u objeto que vaya a fotografiarse, así como del uso que se hará de la fotografía.

1.2 ¿Aparecen en la fotografía un objeto que está protegido por el derecho de autor?

Advertencia: El derecho de autor protege una amplia gama de diferentes tipos de material. Ejemplos de obras protegidas por el derecho de autor que generalmente se reproducen en fotografías son:

1. las obras literarias (tales como libros, periódicos, catálogos y revistas);
2. las obras artísticas (tales como caricaturas, pinturas, esculturas, estatuas, obras arquitectónicas y obras de arte realizadas a través de láser o computadora);
3. las obras fotográficas (tales como fotos, grabados y pósters);
4. los mapas, globos terráqueos, cartas de navegación, gráficos y dibujos técnicos;
5. los anuncios publicitarios, impresos comerciales, carteleras y etiquetas;
6. las imágenes animadas (tales como películas, documentales y anuncios de televisión);
7. las obras dramáticas (tales como la danza, el teatro y el mimo); y
8. las obras de artes aplicadas (tales como joyas artísticas, papel pintado, alfombras, juguetes y tejidos).

1.3 ¿Ha expirado el plazo de vigencia de la protección por derecho de autor?

Si ha expirado el plazo de vigencia de la protección por derecho de autor no se necesita permiso para fotografiar una obra. En casi todos los países la mayor parte de las obras, están protegidas por derecho de autor durante toda la vida del autor (artista) y un período adicional de al menos 50 años. En diversos países, este período es incluso más largo. Por ejemplo, 70 años después de la muerte del autor en Europa, los Estados Unidos de América y varios países más.

Si se trata de una obra de varios autores, el plazo de protección se calcula a partir del fallecimiento del último autor que sobreviva. Asimismo, hay que señalar que pueden aplicarse a algunos tipos específicos de trabajos ciertas reglas especiales. Por consiguiente, resulta conveniente comprobar cuál es el derecho de autor aplicable.

1.4 ¿Utilizará una "parte sustancial" del trabajo?

No crea que no debe preocuparse por las cuestiones de derecho de autor si en su fotografía sólo incluye una parte de una obra protegida, o si esta obra sólo ocupa un pequeño espacio en la fotografía. En general, necesita permiso si la parte utilizada de una obra protegida por derecho de autor es una "parte sustancial" de esta obra. Se considera como parte sustancial toda parte que sea importante, esencial o distintiva. Sin embargo, no hay, ni puede haber, una regla general sobre la parte de una obra que puede utilizarse sin permiso previo. A menudo, la calidad de lo que se utiliza puede ser más importante que la cantidad. La determinación de lo que es una "parte sustancial" se realiza caso por caso, en función de hechos y circunstancias particulares.

Ejemplo: "El hijo del hombre," que es un cuadro de René Magritte, representa a un hombre cuyo rostro está oculto por una manzana. Aunque sólo quiera reproducir la cara con la manzana necesita permiso, porque pese a que se trata solamente de una pequeña parte del cuadro, es la parte esencial o reconocible.

Al no existir un criterio común y firme, puede ser peligroso basarse en que se está utilizando sólo una "parte no sustancial" de una obra. En caso de duda, siempre es mejor solicitar permiso previamente al titular del derecho de autor.

1.5 ¿Hará algo cuyo derecho exclusivo pertenece al titular del derecho de autor?

Tal como se indicó anteriormente, el fotografiar una obra protegida por derecho de autor se considera una forma de reproducir la obra, y este derecho corresponde exclusivamente al titular del derecho de autor. Por este motivo, puede necesitar un permiso previo para incluir una obra protegida por derecho de autor en su fotografía.

Otras actividades cuyo derecho exclusivo corresponde al titular del derecho de autor (y para las que usted puede necesitar permiso) son:

• hacer copias de una obra, digitalizarla, fotocopiarla, reproducir obras digitales, etc.;
• hacer un collage de diferentes fotografías o imágenes;
• añadir nuevos elementos artísticos a una obra existente (por ejemplo, colorear una fotografía en blanco y negro);
• fotografiar la obra de una persona y exponer la fotografía al público (por ejemplo, exhibirla en una galería, distribuir al público reproducciones en forma de tarjetas postales, ponerla en un sitio Web, enviarla por correo-e a clientes, etc.).

1.6 ¿Existe alguna excepción particular?

Considerando lo anterior, el hecho de tener en cuenta el derecho de autor restringirá mucho la realización de fotografías, ya que en muchas de ellas es imposible evitar incluir obras protegidas por derecho de autor. Afortunadamente, existen diversas excepciones jurídicas que permiten reproducir (en una fotografía) obras protegidas sin autorización. Sin embargo, las excepciones varían de un país a otro y no son siempre fáciles de identificar. Generalmente, éstas están cubiertas por lo que se conoce como limitaciones o excepciones al derecho de autor que se mencionan específicamente en la legislación nacional sobre derecho de autor, o a través del concepto de "uso leal" o "prácticas comerciales leales."

El objetivo de este artículo no es proporcionar una lista completa de las excepciones de las que usted puede beneficiarse, sino más bien explicar algunas de las situaciones más habituales en las que en virtud de una excepción a la protección por derecho de autor podrá fotografiar libremente material protegido.

Fotografías de edificios

Las obras arquitectónicas están de alguna forma protegidas por el derecho de autor, pero en la mayor parte de los países se puede fotografiar un edificio si éste está situado en un lugar público o es visible desde un lugar público. Asimismo, se puede publicar y distribuir la foto sin permiso.

Fotografías de obras protegidas por derecho de autor situadas en lugares públicos

En algunos países, no se requiere permiso para fotografiar determinadas obras artísticas que se exhiben de forma permanente en un lugar público (por ejemplo, en un parque o en la calle). Asimismo, se pueden publicar y comercializar las fotografías sin infringir el derecho de autor.

Sin embargo, esta excepción sólo se aplica:

• a ciertos tipos de obras: generalmente, sólo a las obras tridimensionales, tales como esculturas y objetos artesanales. Por lo tanto, aún puede necesitar permiso para fotografiar un cuadro o un mural que se encuentran en un lugar público;
• si la obra está expuesta en un lugar público: para fotografiar una escultura en un domicilio privado generalmente se necesitará un permiso; y
• si la obra está expuesta con carácter permanente en un lugar público: si quiere fotografiar una escultura que está sólo temporalmente en un lugar público, en general deberá pedir una autorización.

Fotografías que acompañan reportajes de actualidad

En general, las obras protegidas por derecho de autor pueden utilizarse para ilustrar las noticias de prensa. Por ejemplo, se puede fotografiar una escultura que ganó un premio importante si la foto se va a utilizar en un informativo de televisión o en un artículo de prensa consagrado al ganador o en el que se anuncia el nombre del ganador. Sin embargo, en general se tendrá la obligación de indicar el nombre del autor, y quizá también el nombre o el título de la obra que aparece en la foto.

Fotografías que acompañan reseñas o críticas

En casi todos los países el material protegido por derecho de autor puede ser utilizado para reseñas o críticas, como, por ejemplo, cuando se toman fotos de viñetas para ilustrar un libro en el que se reseñan, critican y analizan dichas viñetas. Al igual que en la excepción de las noticias, generalmente se tendrá que identificar la obra protegida por derecho de autor y el artista.

Fotografías de obras protegidas por derecho de autor para anunciar su venta

La fotografía de una obra artística con el único fin de anunciar su venta, por ejemplo, en un catálogo de subastas o de ventas, normalmente no requerirá una autorización previa.

Utilizar una obra protegida por derecho de autor como fondo de una foto

En la mayoría de los países, no se necesita permiso para incluir una obra protegida por derecho de autor que forma parte accesoria del fondo, o que es secundaria con relación al objeto o sujeto representado en la fotografía. No obstante, puede resultar difícil determinar qué es lo que resulta "accesorio". Esto dependerá de los hechos y circunstancias de cada caso. La cuestión que hay que plantearse es por qué se quiere incluir concretamente esa obra protegida por derecho de autor en la fotografía. Si el hecho de incluir esa obra tiene una importancia fundamental para el objetivo por el que se crea la fotografía, es imposible decir que la obra es "accesoria". Por otra parte, si no se tiene ningún motivo concreto para querer incluir la obra y ésta no tiene ningún fin estético o comercial, probablemente no se necesitará autorización.

Ejemplo: se publica una fotografía en un periódico para ilustrar un artículo sobre una reunión oficial. En la fotografía aparece casualmente una escultura que está protegida por derecho de autor. Es muy probable que este uso esté permitido ya que la escultura no añade ningún significado al tema principal. Por el contrario, si se fotografía la misma escultura para hacer tarjetas postales y venderlas, en general se infringirá el derecho de autor.

Fotografías sólo para uso privado

En la mayor parte de los países, se pueden tomar fotos sin autorización previa si se utilizan sólo con fines privados. Por ejemplo, tomar una foto de un cuadro para pegarla a su frigorífico generalmente no constituirá una infracción del derecho de autor.

1.7 ¿A quién hay que pedir permiso?

Hay que pedírselo al titular del derecho de autor. Además, también puede ser necesaria la autorización del propietario de la obra. Así pues, a veces resulta difícil conseguir un permiso. Por ejemplo, si se toman fotografías de un cuadro en el domicilio privado de un amigo, éste probablemente no es titular del derecho de autor del cuadro, ya que la titularidad corresponde al artista.

Una galería o un agente que representen al artista podrán servir de ayuda, e incluso puede que algunas sociedades de gestión colectiva también concedan permisos en nombre de los artistas. Si no consigue averiguar el nombre del titular del derecho de autor o del artista, y considera que ha realizado todos los esfuerzos razonables, tendrá que decidir si fotografía una obra protegida por derecho de autor cuyo titular es otra persona, publica esta fotografía o no hace nada.

1.8 ¿Qué ocurre si se reproduce sin permiso una obra protegida por derecho de autor?

Si se necesita permiso, el titular del derecho de autor puede tomar medidas legales contra usted a fin de evitar o parar la actividad ilegal (por ejemplo, publicar un libro o vender pósters que representen la obra) u obtener una compensación por daños y perjuicios.

1.9 ¿Necesita indicar el nombre del autor de las obras protegidas por derecho de autor que aparecen en sus fotografías?

La legislación sobre derecho de autor dispone que los autores tengan algunos derechos adicionales que les permitan proteger su reputación y sus obras frente a ciertos abusos. Son los llamados "derechos morales". Uno de los derechos morales más importantes es el "derecho de autoría" o "derecho de paternidad", que es el derecho a ser mencionado como autor de la obra.

Si sus fotos incluyen cuadros, edificios, esculturas u otras obras protegidas por derecho de autor, y usted o su cliente quieren exponerlas al público (publicación, difusión en sitios Web, exhibición, etc.) deberán asegurarse de que el nombre del autor aparece en la obra o se indica en relación con la obra, siempre que sea posible y considerado razonable. Si no quiere indicar la paternidad de la obra, sería prudente conseguir una autorización previa del autor o artista.

1.10 ¿Se pueden introducir cambios en una obra?

Es habitual que los artistas gráficos y otras personas descarguen fotografías de Internet y las modifiquen y adapten mediante programas de tratamiento de imágenes. Con frecuencia, estas imágenes modificadas se emplean en revistas, libros o anuncios publicitarios. Uno de los derechos exclusivos del titular del derecho de autor es el de crear obras derivadas de su obra, a saber, nuevas obras basadas en la obra original o adaptadas a partir de ésta. Por tanto, es preciso tener cuidado si se manipulan digitalmente imágenes de las obras de otros, ya que probablemente esto constituya una infracción del derecho de autor, a no ser que se haya obtenido previamente el permiso del titular de los derechos.

En general si introduce algunos cambios en la obra de algún artista o la cambia de contexto, necesitará asegurarse de que respeta la integridad de la obra y no daña la reputación uhonor del autor. Por ejemplo, si incluye una escultura religiosa en una foto pornográfica puede dañar el honor o la reputación del artista que creó la escultura y ello podría constituir la base para iniciar un procedimiento judicial contra usted.

1.11 ¿Se pueden copiar ideas de una obra protegida por derecho de autor?

El derecho de autor no protege ideas o hechos, sólo protege la forma en que las ideas se expresan en una obra determinada. Esto implica que se pueden copiar las ideas de otras personas pero no la expresión original concreta de estas ideas.

Ejemplo: el fotógrafo John toma una foto del famoso puente sobre el río Kwai, en Tailandia. Esto puede llevarle a usted realizar una serie de fotografías de la zona del río. La obra original de John está protegida por el derecho de autor, pero no lo están ni el puente ni el río. Por consiguiente, John no puede evitar que usted tome fotos del mismo puente. Sin embargo, tiene derecho a prohibirle que reproduzca de alguna forma su fotografía original.

2 FOTOGRAFíAS DE MARCAS

Debido a que la mayor parte de las empresas quieren controlar cómo se utilizan sus marcas, el incluir una marca en una fotografía puede ser una cuestión delicada.

2.1 ¿Puede tomar libremente fotografías que incluyan marcas?

A diferencia de la legislación sobre derecho de autor, la legislación sobre marcas como tal no restringe el uso de una marca en una fotografía. Lo que sí prohibe es el uso de una marca de forma que pueda inducir a confusión respecto de la afiliación del titular de la marca con la imagen. Si es probable que los consumidores crean erróneamente que el titular de la marca patrocina la fotografía, puede que se infrinja el derecho de marcas.

Ejemplo: estampar una fotografía en la que aparece la marca Nike en una prenda deportiva puede constituir una infracción del derecho de marcas. De hecho, debido a este uso se asumirá que usted está intentando apropiarse de una parte la reputación asociada con la marca Nike, y probablemente los consumidores pensarán que las prendas de vestir están relacionadas con la marca Nike.

3. FOTOGRAFíA DE PERSONAS

3.1 ¿Qué se debe tener presente al fotografiar personas?

No existe un requisito jurídico general para obtener la autorización de una persona a fin de poderla fotografiar. Sin embargo, existen situaciones en las que las fotografías pueden infringir intereses sociales importantes tales como la seguridad nacional, la protección de niños, el derecho a la intimidad, etc. La mayor parte de estas situaciones están estrictamente controladas por la legislación y los reglamentos nacionales. Aparte de las cuestiones jurídicas, por razones éticas un fotógrafo no debería fotografiar ciertas cosas. Algunas fotografías de personas pueden constituir una explotación de las personas afectadas o deformar la realidad. Si usted, como fotógrafo, conoce la ley y los derechos de cada cual, estará en una mejor posición para encontrar soluciones que limiten sus riesgos en el ámbito jurídico.

A menudo, puede tener la libertad de fotografiar a una persona, pero la forma en la que se utilice la imagen puede dar a dicha persona el derecho a entablar una acción judicial.

3.2 ¿Están protegidas las personas por los derechos de propiedad intelectual?

Las personas no están protegidas por los derechos de propiedad intelectual. Pero tenga cuidado cuando fotografíe a alguien que lleva puesto algo protegido por derecho de autor, o los derechos relacionados con un diseño o modelo industrial o una marca. Por ejemplo:

• un modelo que viste una pieza de alta costura o lleva joyas;
• un actor que viste un traje de teatro; o
• un deportista que lleva puesta una camiseta con una tarjeta de identificación o un logotipo enganchados.

3.3 ¿Cuándo se recomienda tener permiso?

Cuando se fotografía de forma improvisa a una persona, a menudo están en juego dos derechos fundamentales: el derecho a la libre expresión del fotógrafo y el derecho a la intimidad del sujeto (el derecho a que le dejen tranquilo). Muchos países tienen una legislación en materia de derecho a la intimidad que incide en las condiciones en las que se puede fotografiar a las personas y, todavía más, en las condiciones en las que se pueden utilizar las imágenes de las personas. A continuación se describen algunas restricciones eventuales utilizadas en muchos países en relación con el hecho de tomar y utilizar imágenes de personas.

Intromisión en la vida privada de terceros

Los fotógrafos pueden ser responsables de violación del derecho a la intimidad de otros cuando se inmiscuyen de forma intencionada y ofensiva en la vida privada de otras personas. En general, se puede fotografiar a una persona en un sitio público, pero si a escondidas o sin autorización se toman fotografías de personas en sus casas, negocios u otros ámbitos privados es muy probable que se esté infringiendo su derecho a la intimidad. Una intromisión delictiva puede ir desde entrar en casa de alguien utilizando un falso pretexto hasta poner cámaras ocultas a fin de espiar.

Divulgar información privada

El hecho de dar a conocer al público información sobre la vida privada de alguien, también puede plantear problemas en relación con el derecho a la intimidad. A no ser que tenga permiso, debería evitar publicar o distribuir fotografías que desvelen asuntos privados, especialmente si lo publicado a) puede ser muy ofensivo o b) no es de interés público. Las fotografías que desvelan información sobre aventuras sexuales, deudas privadas, antecedentes penales, ciertas enfermedades, problemas psicológicos, etc., es muy probable que violen el derecho a la intimidad.

Ejemplo: supongamos que una fábrica de cerveza vende un calendario en cuya foto aparece un desconocido que va conduciendo un coche y lleva una refrescante cerveza en su mano. Esto podría plantear problemas relacionados con el respeto a la vida privada porque refleja elementos privados o secretos de la persona.

Sin embargo, en la mayor parte de los países, el derecho a la intimidad no protege frente al hecho de informar sobre cuestiones de interés público legítimo tales como acontecimientos de interés periodístico. Esto implica que los políticos, las celebridades y otras personas de interés periodístico pueden perder su derecho a la intimidad debido a que su vida privada presenta un interés legítimo desde el punto de vista informativo.

Ejemplo: en general se pueden publicar fotos de un gran futbolista tomando medicamentos para mejorar su rendimiento, porque se trata de un hecho de interés periodístico. Pero revelar información sobre su vida sexual puede constituir una intromisión en su intimidad porque esta información es muy personal y no tiene nada que ver con su papel público.

Además, muchas leyes no protegen los asuntos privados si éstos están a la vista de todos (a no ser que la persona fotografiada haya procurado no divulgar información privada entre los observadores que están presentes por casualidad). De esta forma, la foto de una madre sufriendo por la pérdida de su hija, víctima de un accidente de automóvil, generalmente no se considera una intromisión a la vida privada si se tomó mientras ésta estaba en la calle. Pero ello no implica que todas las fotografías de este tipo respeten unos principios éticos. Existen situaciones en las que, aunque sea legal tomar una fotografía, los fotógrafos deberían abstenerse de hacerlo.

En caso de duda, la mejor forma de protegerse ante la posibilidad de ser demandado por infracción del derecho a la intimidad es obtener un permiso por escrito de la persona que se quiera fotografiar.

Utilizar la imagen de una persona con fines comerciales

Muchos países reconocen que los individuos tienen el derecho de publicidad. Este derecho es el opuesto al derecho a la intimidad. El derecho de publicidad reconoce que la imagen de una persona tiene un valor económico que se supone que es el resultado de sus esfuerzos y da a todas las personas el derecho a explotar su imagen.

En virtud de este derecho, puede cometer una infracción si utiliza la fotografía de una persona con fines comerciales sin el consentimiento de ésta.

Aunque el derecho de publicidad a menudo se asocia con los famosos, todas las personas, tienen derecho a evitar el uso no autorizado de su nombre o imagen con fines comerciales. Sin embargo, en la práctica, las demandas relacionadas con el derecho de publicidad generalmente las presentan los famosos, a quienes resulta más fácil que a las personas normales demostrar que su identidad tiene un valor comercial. Por consiguiente, debería actuar con mucho cuidado antes de utilizar una fotografía de un famoso para obtener beneficios comerciales. Si tiene previsto vender fotos de famosos o utilizarlas en anuncios en su sitio Web, debería obtener la autorización de las personas interesadas.

Ejemplo: publicar sin autorización una fotografía de la gran tenista Kim Clijsters en la portada de una revista de deportes después de que gane la final de un gran slam probablemente no será considerado como una infracción del derecho de publicidad de Kim, ya que el uso es básicamente informativo. Por el contrario, si imprime la misma fotografía en pósters y los pone a la venta, sólo está intentando ganar dinero explotando su imagen. Por ello, Kim Clijsters tendría motivos para entablar una acción judicial por infracción de su derecho de publicidad, y usted podría ser sancionado con una multa y verse obligado a retirar los pósters.

Ejemplo: en algunos países un fotógrafo que, sin haber obtenido una autorización previa, pone la fotografía de una persona en el escaparate de su tienda o en su sitio Web para anunciar sus servicios, puede ser considerado responsable de infringir el derecho a la intimidad de la persona fotografiada.

Aunque en muchos países el derecho individual a la intimidad finaliza cuando la persona muere el derecho de publicidad continua muchos años después de la muerte. Esto implica, por ejemplo, que en algunos países es ilegal utilizar una foto de Marilyn Monroe o Elvis Presley con fines comerciales sin el consentimiento de sus derechohabientes. De hecho, muchos representantes de personas conocidas (autores, músicos, actores, fotógrafos, políticos, figuras del deporte, celebridades, y otras figuras públicas) continúan controlando la utilización que se hace del nombre de estas personas, nombres similares, etc., y otorgando licencias para su utilización.

Sugerir que alguien autoriza o apoya un producto o servicio

La estrella de golf Tiger Woods sale en anuncios de Buick, la tenista Anna Kournikova promociona relojes Omega y Nicole Kidman es la nueva cara de Chanel No. 5. Hace mucho tiempo que las empresas conocen el valor que aportan los famosos a la promoción de sus mercancías. La presencia de una celebridad parece ser una herramienta muy eficaz para atraer rápidamente la atención de los consumidores hacia un producto o servicio y crear un alto valor percibido y credibilidad.

Sin embargo, antes de utilizar la fotografía de una persona en un anuncio para vender productos o promover servicios, resulta muy aconsejable conseguir el permiso previo y explícito de dicha persona. Si usted carece de autorización, esa persona tendrá motivos para entablar contra usted una acción judicial por "imitación fraudulenta" o por "prácticas comerciales desleales".

Ejemplo: si pone la cara de Kim Clijsters sobre el envase de unas pelotas de tenis, está sugiriendo que ella apoya esas pelotas de tenis. Por lo tanto, está aprovechándose de su reputación.

Dar una falsa imagen de una persona o difamarla

Las fotografías pueden dar una falsa imagen de una persona o difamarla. Por ejemplo, esto puede ocurrir cuando una fotografía se pinta con un aerógrafo o altera a fin de exponer a una persona al odio o ridiculizarla. Asimismo, puede ocurrir cuando una fotografía es utilizada para ilustrar un texto de una forma que crea una falsa impresión. Esto ocurre con frecuencia cuando se omite o añade información importante en una historia a fin de dar una falsa imagen de una persona.

Ejemplo: en una foto aparece un hombre que casualmente pasa frente a un burdel. Publicar esta foto para ilustrar un artículo sobre prostitución infantil puede ser motivo para entablar un procedimiento judicial.

Ejemplo: poner debajo de la fotografía de líder budista un título que le atribuye una cita sobre la intolerancia religiosa que no es suya puede constituir un acto de difamación.

Ejemplo: la patinadora artística Nancy Kerrigan presentó una demanda por difamación contra una empresa que vendía fotos pornográficas amañadas para que pareciese que se trataba de ella. En una foto aparecía una mujer desnuda practicando patinaje artístico. La cara de Nancy Kerrigan estaba pegada sobre el cuerpo desnudo. Las fotos se anunciaron en Internet y podían comprarse en formato CD-ROM.

Ejemplo: los fotógrafos pueden ser considerados responsables de difamación, publicidad falsa o competencia desleal si ayudan a crear anuncios que dañan la reputación de un personaje de la competencia, sus negocios o sus productos o servicios.

No utilice nunca fotografías de forma que expongan a una persona al odio, el ridículo o el desprecio, o sean negativas para su moralidad o integridad personal. Una persona de la que se da una falsa imagen o a la que se difama puede presentar una demanda contra usted por los daños sufridos (tales como la humillación, la pérdida de un empleo o de su capacidad para ganarse la vida).

Consejos para fotógrafos Probablemente la mejor forma de protegerse contra las demandas, cuando sea factible y apropiado, es conseguir el consentimiento previo por escrito del sujeto de la fotografía, o del titular del derecho de autor de cualquier objeto o propiedad que vaya a fotografiar. Sin embargo, no olvide que lo que pueda utilizarse legalmente dependerá de los términos y contexto de ese consentimiento. Aunque sea legal fotografiar sin autorización, puede ser aconsejable conseguir un permiso. De hecho, muchos anunciantes y otros clientes potenciales piden autorizaciones de difusión antes de comprar los derechos de utilización de una fotografía. Si se concede una licencia a un cliente para utilizar una determinada imagen con fines de producción, venta o publicidad, deberá pedírsele que pague una indemnización por cualquier problema que se derive del uso bajo licencia de la imagen. En general, esto se hace a través de una cláusula de indemnización que contiene el contrato de licencia. En caso de que no se haya obtenido el consentimiento escrito para una determinada fotografía, una buena idea puede ser incluir un descargo de responsabilidad en el reverso de la fotografía, indicando por ejemplo: "esta fotografía no puede ser modificada para uso comercial o publicitario ni puede ser copiada o reproducida en forma alguna sin el permiso del fotógrafo." Esto puede limitar la responsabilidad en caso de que alguien haga un uso no autorizado de la fotografía.

4. CONCLUSIONES

Los fotógrafos tienen que conocer las limitaciones jurídicas aplicables a la toma de fotografías, que incluyen el material protegido por derecho de autor, las marcas, las personas identificables o los asuntos privados. En todas las ocasiones necesitan decidir si deberían obtener una autorización previa por escrito o avisar a su cliente de los problemas jurídicos que puedan plantearse.

De la misma forma, las empresas que utilizan imágenes creadas por fotógrafos necesitan saber cuáles son las posibles responsabilidades jurídicas. Se recomienda exigir al fotógrafo la garantía de que posee el material que proporciona o que ha obtenido la autorización de utilizarlo, así como la garantía de que el contenido de este material no infringe la ley o la reglamentación aplicable.

No resulta suficiente tener una perspectiva clara de la situación jurídica. Aunque el hecho de conocer las leyes aplicables a la fotografía puede ser útil para abordar los aspectos jurídicos de la realización y utilización de fotografías, resulta muy recomendable que los fotógrafos y usuarios de fotografías también elaboren su propio código deontológico. La publicación de fotografías en las que aparecen personas puede hacer sufrir o humillar a las personas presentadas en situaciones embarazosas, dolorosas o privadas. En este tipo de situaciones los fotógrafos y los usuarios deben equilibrar las consideraciones éticas asociadas a la realización o publicación de fotografías y sus obligaciones jurídicas en virtud del derecho de autor y de otras leyes. Quisiera terminar este artículo con una cita de Bert P. Krages:

"La elecciones personales de un fotógrafo en lo que respecta a la forma y el objeto de su trabajo no reflejan sólo su visión del mundo sino también la forma en la que el mundo considera al fotógrafo en tanto que ser ético."

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¹ Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor y no reflejan necesariamente la pos